Elke maand plaatsen we een blog over onderwerpen binnen het arbeidsrecht waar ondernemers het meest mee te maken krijgen. Advocaat en arbeidsrecht-expert Alain Camonier van Pallas Advocaten schrijft het blog. In deze editie behandelt Alain Testen en Vaccineren: ”Werkgevers, zit niet bij de pakken neer!”
Steeds meer mensen zijn gevaccineerd. Coronatesten zijn snel en overal beschikbaar. De overheidssteun voor bedrijven (NOW) loopt waarschijnlijk binnenkort af. Hiernaast is de nieuwe tijdelijke “wet coronatoegangsbewijzen” door de Tweede en Eerste Kamer aangenomen. Deze wet moet het op grote schaal inzetten van testen als toegangsbewijs mogelijk maken voor sportwedstrijden, dierentuinen, musea, festivals en andere evenementen waar veel mensen bij elkaar komen.
In de rechtspraak hebben wij de afgelopen maanden gezien dat arbeidsovereenkomsten werden beëindigd doordat werknemers coronamaatregelen (fors) overtraden. Het invoeren van een mondkapjesplicht door een werkgever is toegestaan. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft zelfs een wettelijke vaccinatieplicht voor kinderen in Tsjechië (Europese Unie) rechtsgeldig verklaard.
Desondanks hebben we nog steeds te maken met de regels en wetten die tot stand zijn gekomen in het pre-coronatijdperk. Werknemers die zich nu (en in de toekomst) niet willen laten vaccineren of testen, worden juridisch nog steeds tegen de meetlat aangehouden van een samenleving die onbekend was met corona. De arbeidsrechtelijke meetlat zorgt voor een hoge mate van werknemersbescherming tegen ontslag en een loonstop.
Met verwijzing naar het bovenstaande vindt er echter – in vergelijking met het pre-coronatijdperk – een verschuiving plaats. Die leidt tot een vermindering van werknemersbescherming; en wel in het voordeel van werkgevers.
Belangen van werkgever en van werknemer
Met betrekking tot testen en vaccineren zijn de belangen van de werkgever: het economische belang en de werkgeversverplichting tot het creëren van een veilige werkomgeving voor alle werknemers en voor derden (bijvoorbeeld klanten en leveranciers). Het werknemersbelang betreft de persoonlijke integriteit van de werknemer, waar niet licht een inbreuk op mag worden gepleegd.
Oftewel, de werkgeversbelangen kunnen botsen met de privacy- en grondrechten van de werknemer. De werknemersrechten volgen niet alleen uit het arbeidsrecht, maar ook uit de Europese “Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG).
Een vaccinatieverplichting voor werknemers is er nu niet en dit geldt ook voor een testverplichting. Een testverplichting is echter wel iets anders dan een vaccinatieverplichting. Dit omdat de inbreuk op de lichamelijke integriteit van de werknemer bij testen van een andere orde is dan bij een vaccinatie: slijm uit het lichaam halen met een wattenstaafje tegenover een vaccin in het lichaam spuiten met een naald.
Hiernaast moeten werkevers goed beseffen dat alleen een bedrijfsarts werknemers mag controleren en dat bij coronaklachten de bedrijfsarts werknemers in principe zal verwijzen naar de GGD. Ook mag een werkgever niet registreren of een werknemer al dan niet corona heeft (gehad).
Bij de belangenafweging tussen werkgever en werknemer spelen ook andere vragen een rol, bijvoorbeeld:
- Is het mogelijk voor een werknemer om zijn werkzaamheden vanuit huis te verrichten?
- Kunnen werknemers op de werkvloer te allen tijde de 1,5 meter maatregel naleven?
- Welke andere veiligheidsmaatregelen hanteert de werkgever?
- Waarom zijn deze andere maatregelen van de werkgever niet voldoende om de veiligheid te waarborgen?
Testen en sancties
Met het oog op de belangenafweging, is het arbeidsrechtelijk nu onduidelijk of een werkgever de werknemer wel of niet mag vragen om zich op corona te laten testen. Dezelfde vraag over vaccineren is op dit moment overigens wel een brug te ver.
Veel meer dan in de afgelopen maanden gaan er steeds meer stemmen op om aan te nemen dat werknemers als ‘goed werknemer’ en in belang van de volksgezondheid mee zouden moeten werken aan een coronatest. Deze test is namelijk niet erg belastend en maakt maar een geringe inbreuk op de lichamelijke integriteit. Van de werknemer kan namelijk verlangd worden dat hij er alles aan doet om zo snel mogelijk terug te keren naar het werk. Dit is natuurlijk met name van belang indien de werknemer niet vanuit huis kan werken.
Een weigerachtige houding van de werknemer om zich te laten testen kan gevolgen hebben. Dat zou kunnen zijn: het niet hebben van recht op loon, dan wel een ontslag. Eerlijkheid gebiedt wel te zeggen dat tot op heden veel rechters hebben geoordeeld in het voordeel van de werknemer; maar niet allemaal.
Nabije toekomst
Gelet op de maatschappelijke verschuivingen als gevolg van het bestaan en het blijven bestaan van corona, is de verwachting dat de belangenafweging tussen werkgever en werknemer echter steeds meer zal verschuiven in het voordeel van de werkgever. In de nabije toekomst zullen wij hierom waarschijnlijk meerdere wetswijzigingen gaan zien en dwingende adviezen van de overheid gaan ervaren. Hiernaast zullen wij rechterlijke uitspraken gaan zien over deze corona-belangenafweging.
Op dit moment is het demissionaire kabinet nog terughoudend in het opleggen van allerlei dwingende verplichtingen die gaan over de persoonlijke integriteit. Maar we moeten ook beseffen dat dit waarschijnlijk mede is ingegeven door het zijn van een ‘demissionair’, de overheidswens om zoveel mogelijk mensen te vaccineren en het zoveel mogelijk behouden van de rust tijdens opgelegde beperkingen (lockdown). Als de beperkingen vanuit overheidswege afnemen en ook de overheidssteun voor bedrijven (NOW) verdwijnt, ligt het voor de hand dat de overheid het recht op persoonlijke integriteit van werknemers wel eens zou kunnen gaan beperken.
Toekomstige vragen
Als werkgevers kunnen wij alleen maar afwachten wat de overheid gaat doen. Maar het is wel aan de individuele werkgevers om een belangenafweging werkgever/werknemer voor te leggen aan de rechter. Toekomstige vragen zijn dan of je werknemers kunt verplichten zich te laten testen; of het niet laten testen een reden kan zijn om het loon te stoppen of een werknemer te ontslaan; en of men werknemers kan verplichten hun werkgever te informeren over de uitslag van de test, of over het wel/niet gevaccineerd zijn.
Met name als de overheidssteun (NOW) ophoudt en het merendeel van de Nederlanders gevaccineerd is, ligt het in de lijn der verwachting dat het coronarisico niet meer grotendeels zal worden afgewenteld op de werkgevers.
De eerste voortekenen hiervan zijn al zichtbaar. De vraag is nu welke werkgevers bereid zijn om jurisprudentie te gaan maken. Maar dat de jurisprudentie er gaat komen is zeker.
